21世纪经济报道 记者钟雨欣 北京报道
市场监管总局日前发布《经营者反垄断合规指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。进一步增强经营者反垄断合规的意识和能力，推动经营者建立自我管理、自我防范的反垄断合规管理制度，营造崇尚公平竞争、践行公平竞争的良好环境。
2020年9月，《经营者反垄断合规指南》（以下简称《指南》）印发实施，这也是全国范围内实施的反垄断领域首部合规指南。时隔三年多，市场监管总局对该指南进行了修订，并形成《征求意见稿》，拟从提示经营者反垄断合规风险、指导经营者建立健全反垄断合规管理组织体系、加强合规管理运行和保障等多个层面进行更细化的指引，并引入了参考案例说明。
受访专家表示，《征求意见稿》相较于2020年发布的《指南》有了全面的升级，更具有可操作性。此外，新增合规激励内容，对企业切实、有效地进行反垄断合规建设有很大的推动力。
《征求意见稿》指出，鼓励经营者根据市场竞争状况、所处行业特点和自身风险要点，有针对性地开展反垄断合规管理。经营者可以从自身经营范围、治理结构、业务规模等情况出发，制定适宜的反垄断合规管理制度。大型经营者通常需要建立较为完备的合规管理制度，中型、小型经营者可以结合自身实际，建立与自身发展阶段和能力相适应的合规管理制度。
在“合规管理组织”方面，鼓励经营者建立由反垄断合规管理机构、业务及职能部门等共同组成的反垄断合规管理组织体系。其中，反垄断合规管理机构负责统筹、组织和推进反垄断合规管理工作；业务部门负责本部门日常反垄断合规管理工作；审计、法律、内控、风控、监察等职能部门在职权范围内履行反垄断合规管理职责。
“企业合规之困，很多时候在于内部各部门的协同失调。合规部门尽管制定并传达了明确的合规要求，但业务部门往往以业绩受损、进程受阻等为由推诿配合，致使合规工作陷入停滞，或不得不依赖高层强制干预。”大成律师事务所高级合伙人邓志松认为，“《征求意见稿》通过精确划分各部门的权责范围，为企业构建了一个高效的协作框架，将公司上下各个部门紧密联结，共同推进合规工作的深入。至少，合规部门在要求其他部门配合时，底气更为充足。这对于破解企业合规的实际难题具有显著助力。”
《征求意见稿》同时提到，反垄断合规管理机构一般由合规治理机构、合规管理负责人和合规管理牵头部门组成。在反垄断合规管理职责明确、分工合理的情况下，反垄断合规管理机构可以专设或者兼理。
经营者可以结合实际建立反垄断合规治理结构，在决策、管理、执行三个层级上划分相应的反垄断合规管理责任。
更细化的规定，是否会给企业带来较重的合规压力？中伦律师事务所权益合伙人蒋蕙匡表示，“该文件属于合规指南，不具有强制性效力。从提供参考的角度来说，相关内容的颗粒度显著提高，也更具有实操性，有利于促进、指导企业更规范地建立、完善反垄断合规管理工作。另外，指南相关内容并非要求企业‘照单全收’，而是提出要‘因地制宜’，企业可以结合自身实际情况进行调整。”
记者梳理发现，在本次修订中，引入参考案例说明也是亮点之一。例如，《征求意见稿》举例道，“企业甲是大型企业，虽然设立了法务部，但未开展合规管理工作。由于同业经营者遭受反垄断调查和处罚，企业甲认识到反垄断合规的重要性，因此制定了反垄断合规管理制度，成立了反垄断合规委员会，开展了反垄断合规风险识别和评估，并建立了合规培训、内部举报、合规追责等机制。同时，企业甲成立反垄断合规专班，明确各业务部门主要负责人为各项业务领域的反垄断合规第一负责人，并由法务部作为合规管理牵头部门，指导和监督企业反垄断合规管理制度的落实。”
“《征求意见稿》增加了大量示例，这些示例与行业实践紧密相连，为企业提供了可借鉴的范例和明确的指引，极大地方便了企业的对照操作和实际应用。”邓志松说。
现行的《指南》提到，“经营者可以根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险，对员工开展风险测评和风险提醒工作，提高风险防控的针对性和有效性，降低员工的违法风险。”
《征求意见稿》对相关内容进行了进一步细化：经营者可以根据不同职位、级别岗位的合规风险差异，定期开展风险测评，对高、中、低风险人员分别进行风险提醒，提高风险防控的针对性和有效性。
具体而言，高风险人员，主要包括高级管理人员、业务部门管理人员、销售部门人员、知晓竞争性敏感信息人员等可能与具有竞争关系的经营者接触的人员，采购部门人员、商务部门人员、市场营销部门人员等可能与上下游经营者接触的人员，以及承担定价决策、对外投资决策和负责具体实施的人员。
中风险人员，主要包括生产部门人员、研发部门人员等与其他经营者接触较少的人员。
低风险人员，主要包括后勤部门人员等一般不与其他经营者接触的人员。
邓志松指出，垄断违法的法律责任是非常严重的，除了企业的高额罚款之外，还有高管的个人责任，特定情况下还可能产生刑事责任。同时，反垄断法的评估机制纷繁复杂，判断某一行为是否违法需综合考虑众多因素，使得不同企业在不同业务场景下的行为合规性存在差异。例如，甲企业不能做的行为，乙企业可能却合法；在丙业务中受限的行为，在丁业务中或许被允许。因此，一个标准泛泛适用的合规要求，不仅给企业造成了繁重的负担，也是不合理不必要的。
“《征求意见稿》提出对业务、人员设置不同风险等级，并进行相应的风险提示和测评，展现出了科学性和精细度。这样的做法能确保资源得到最合理的配置，投入到最需要的地方，从而保障合规体系长期、稳定、有效地运行。”邓志松表示。
此外，《征求意见稿》对经营者在反垄断合规管理中涉及的重点风险进行了阐释，包括垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为等方面的合规风险识别。
在合规管理运行和保障方面，鼓励经营者建立反垄断合规审查机制，将合规审查作为经营者与竞争对手签订合作协议、制定销售政策、促销计划和价格政策、参加行业协会活动、开展投资并购、制定采购或销售合同模板等重大事项的必经程序，由业务及职能部门履行反垄断合规初审职责，反垄断合规管理牵头部门进行复审，及时对不合规的内容进行处置，防范反垄断合规风险。
《征求意见稿》还设置了“合规激励”专章，其中提到，为鼓励经营者积极建立健全反垄断合规管理制度，反垄断执法机构在对垄断行为作出处理时，可以酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设及实施情况。
经营者在反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为前已经终止涉嫌垄断行为，涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害的，执法机构可以将经营者反垄断合规管理制度建设及实施情况作为认定经营者是否及时改正或者是否存在主观过错的考量因素，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条的规定酌情不予行政处罚。
经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为后果的，反垄断执法机构可以将其反垄断合规管理制度建设情况作为是否作出中止调查决定的考量因素，并在决定是否终止调查时对反垄断合规管理制度实施情况进行评估。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，如果能够证明经营者积极建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施，且对于减轻或者消除违法行为后果起到重要作用的，可以在宽大减免范围内适用较大减免幅度。
在罚款幅度裁量区间中的合规激励方面，经营者在反垄断执法机构作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施，对于减轻或者消除违法行为后果起到重要作用的，反垄断执法机构可以依据《行政处罚法》第三十二条和《反垄断法》第五十九条的规定，酌情从轻或者减轻行政处罚。
值得注意的是，经营者申请合规激励需要通过实质性审查。反垄断执法机构主要从完善性、真实性和有效性等方面对经营者反垄断合规管理制度开展实质性审查。
蒋蕙匡认为，“合规激励”是征求意见稿中最值得关注的亮点之一，在调查前、承诺制度、宽大制度、处罚幅度等不同场景下均给予符合条件的企业通过合规减免处罚的机会，相当于通过全流程鼓励企业完善反垄断合规管理。“目前来看，在与各家企业客户的初步交流中，他们对于《征求意见稿》‘合规激励’部分的反馈非常积极。”
邓志松告诉记者，合规建设的重要性虽常被提及，却鲜有实质性落实。而“合规激励”机制的出现，为企业提供了投入时间与精力去深化合规建设的动力，且这种合规必须是真实有效的，才能经受住执法机构严格的实质性审查。
“合规在承诺等制度中的重要性，在实践当中一直有所体现，执法机构会对企业是否切实合规予以关注。但对于调查前阶段，就各类涉嫌垄断行为的合规激励措施，是首次明确提出的创新之举。”邓志松介绍，在此之前，仅有《经营者集中反垄断合规指引》对违法经营者集中行为的合规建设有所提及，即市场监管总局在查处违法实施集中行为时，会考量企业的经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况。《征求意见稿》的此项规定，对企业的合规工作有重要的导向作用。
邓志松还指出，“合规激励”部分提到，合规建设可能是“主观过错”认定的考量因素，虽然主观因素在《行政处罚法》下有明确，但我国反垄断法对“主观因素”一直没有明确规定。关于此项设置的潜在影响，如是否会对违法行为的认定等产生连锁反应，是一个值得深入观察与探讨的趋势。
(作者：钟雨欣 编辑：蔡姝越）