我国《保险法》中的不可抗辩条款是指第 16 条第 3 款 " 自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。" 的规定。

众所周知，保险合同的内容一般都是专业人员根据精准调查和精确计算，并经过长期实践反复修改最终形成的，并且在保险行为发生时，通常以格式合同的形式出现。保险公司作为以营利为目的的理智商业营利机构，必然会在合同制定过程中设置诸多对自身有利的条款，普通民众在缔约过程中，往往因缺乏相应的专业知识，不具有更改保险合同基本内容的权利和能力，因此不可抗辩条款对于保护处于弱势地位的普通民众的合法权益以及制约争议发生时保险公司因经济、专业知识等方面的优势地位，从而改变社会公众对保险行业的偏见发挥举足轻重的作用。但与此同时，我们也发现现行的法律规定中对不可抗辩条款仅仅做出了概括性规定，过于笼统，未详细区分不可抗辩条款在合同无效、保险欺诈、合同复效等情况下的适用细则。而法律规定的不明确导致了司法判例中出现了因滥用不可抗条款导致的与民法中诚实信用基本原则相背离的情况。

典型案例如下：被告张某于 2016 年 2 月 23 日、24 日与原告签订了保险合同，保险单号：X，保险产品为 Y。被告向原告提交理赔申请，声称本案所涉保险合同被保险人许某于 2016 年 11 月发生保险事故，要求保险人履行重大疾病保险金和医疗费用给付义务。原告通过调查发现，被保险人许某早在 2002 年 7-9 月和 2003 年 1-4 月因慢性乙型肝炎（中度）" 大三阳 " 两次住院治疗，并未治愈， 2013 年和 2014 年的体检报告显示具有高血压病史、高血脂症家族史、中风家族史、冠心病家族史。而投保人故意隐瞒被保险人的真实情况向原告投保，对原告的健康询问进行了虚假陈述。故原告保险公司向法院诉请撤销双方的保险合同。但法院认为由于除斥期间是法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。原告主张的故意隐瞒行为，即未如实告知，保险法已赋予了保险公司自合同成立之日起高达 2 年期限的合同解除权的法律救济途径，原告保险公司应在 2018 年 2 月 22 日前提起相关诉讼，怠于行使解除权后必然受到限制，更无法律依据，依法予以驳回。

截至 2020 年 3 月 8 日，笔者以 " 不可抗辩 "、" 保险法 "、" 判决书 " 为关键词在中国裁判文书网上搜索到了 202 篇文书，其中民事案由 162 篇，其中基层法院判决 76 篇，中级法院判决 85 篇，高级法院判决 1 篇。在上述的生效判决中，司法判决结果极大概率地向投保人倾斜。从判决书中可以看出，一旦合同订立期限超过两年，法院在判决时直接适用不可抗辩条款的可能性极高，即使在判决书中认定了投保人有未履行如实告知义务，甚至是故意不告知的事实，对于答辩人提出的对方当事人存在欺诈行为，合同可撤销的观点，也会以特别法优于一般法进行否决，极大可能会支持保险公司履行给付义务的诉讼请求。而法院的倾向性裁判也进一步助长了保险欺诈行为的滋生，损害了保险行业的健康发展。虽然最高法院在 2015 年发布的合同纠纷典型案例中对此类案件做出了指导性意见，但并未得到贯彻落实。笔者认为，司法判决的结果，应当公平正义地维护当事人的合法权益，这样才能推进社会稳定健康地发展。而诚实信用原则作为民法的基本原则，应当在每一个民商事法律行为中被遵守，违反诚实信用原则的行为不应该得到司法判决的支持。

在 2019 年 9 月 11 日《九民纪要》通过之后，第 47 条明确指出：合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。最高法院指出，在裁判文书 " 本院认为 " 部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。因此，《九民纪要》的出台必然对于法院在认定投保人存在欺诈行为的情况下依旧适用不可抗辩条款产生了限制，使得判决结果更具科学性、合理性。

其次，保险公司无论是在订立合同还是诉讼过程中都处于不利的地位。一方面，现行医疗信息管理中，保险公司获取被保险人的医疗信息的成本较高，另一方面如果事先推定保险公司明知，那么在诉讼过程中保险公司承担太重的举证责任。德国《保险契约法》在第 163 约定 : 保险人在契约订立后经过 10 年，即使发现要保人在订立契约时有违反其应尽的告知义务，也不可以解除契约。但要保人恶意违反者，不在此限。其次，对于违反如实告知义务的构成要件上做了详细的规定：（1）保险公司应在合同签订前以书面形式向投保人提出询问；（2）询问内容应包括足以影响保险人决定的重要信息；（3）该如实告知义务的承担者包括投保人、被保险人或受益人；（4）回答书面询问者所提供的关键信息与其掌握的关键信息不一致；（5）保险人行使合同法撤销权的，则投保人主观应存在故意或重大过失；若保险人行使保险法解除权的，投保人应存在一般过失；若保险人主张合同无效的，则投保人应具有恶意。可以看出，德国保险法对于不可抗辩条款的适用做出了明确区分，贯彻了违背诚实信用原则的行为不受法律保护的基本理念。而对于欺诈行为的认定做出的具体界定标准既促使保险公司在签订合同前要积极调查，也促使投保人、被保险人或受益人要遵守诚实信用原则，否则双方要为各自的行为承担不利后果，从源头上控制了恶意欺诈和怠于履行调查职责行为的滋生。这是我国保险法中不可抗辩条款的完善可以参考的方向。

文稿 金怡 胡保义

（编辑 窦钰）