司法赋论

序

英人培根著《论司法》，其言曰：" 一次不公之裁判，其恶果甚于十次犯罪。盖犯罪仅污其流，而枉法之判则污其源也。" 又曰：" 法官当申明法律，而非创制法律。" 又曰：" 法官当严以待事，慈以待人。" 又曰：" 法官当为王座之下之狮子。" 其言深切著明，越重洋而合辙。余读三复，爰摭中土往迹与近世故实，以骈俪之辞发明其旨。凡法官之权责、释法之界域、慈严之衡度、法庭之洁清、权柄之止所，咸具于篇。题曰 " 赋论 " 者，赋其体而论其旨也：铺陈以尽其事，论断以明其理，二者相济，非敢云传世，庶几备司法者一鉴云尔。

其一 · 源流

培根曰：" 犯罪仅污其流，而枉法之判则污其源也。" 此喻至切。夫流浊犹可澄，源污则举川皆毒，饮者尽病；一渠受秽，百畦皆荒。汉张释之断犯跸，文帝欲重诛，释之曰：" 法者，天子所与天下公共也。" 卒持律罚金，不阿上意。帝不悦，释之对曰：" 廷尉，天下之平也，一倾则天下用法皆为之轻重，民安所措其手足？" 此守源之清者也。其后于定国为廷尉十八年，决疑平法，民自以不冤——非徒能平一狱，盖亦守源之清者，源清则流洁，岂虚言哉？

然源之污也，有显有隐。受赇鬻狱者，显污也，人得而指之；舞文乱法者，隐污也，法存而意亡，在上者失其衡，在下者不见其害。故治源者，不独察其显，尤当烛其隐。释之持一金之罚，非吝于刑也，恐一启其端，而天下之用法者皆以上意为轻重。非守一狱也，守天下之法源也。

其二 · 释界

培根曰：" 法官当申明法律，而非创制法律。" 昔者释法之家以经注己意，穿凿附会，法之真义反晦；犹医者不按方书而妄增药味，病未去而脏腑先伤。唐徐有功当武周酷吏横行之际，颜余庆一案，有司欲以支党为首恶，置之极刑。有功执《永昌赦令》与《唐律》争于殿庭，则天厉色诘问，左右悚栗，有功神色不挠，终使死刑改流。其争也，非争于法之外，乃争于法之内；非创制新条，乃还律文本义。近世聂树斌案，最高法再审以 " 证据没有形成完整证据链 " 改判无罪，亦此意也：不增一字于律，而律之真义自明。

故曰：释律如持衡，毫厘不敢僭；创律如移界，咫尺即成冤。持衡者，权在律而不在我；移界者，权在我而不在律。毫厘之僭，人以为细，而不知千里之谬自此始；咫尺之移，人以为便，而不知天下之法自此摇。徐有功之拗，非拗也，守律之界也；聂案之改，非改也，还律之本也。界明则法立，法立则民有所措其手足。

抑又有说焉：培根之言，生于判例法之邦。彼邦法官，循先例而断，先例者，即其法也。故 " 不创制法律 " 者，非谓法官无所作为，乃谓法官不得离先例而自为立法；其释法也，实则以先例为衡，而衡之权仍在律。中土之制，成文为纲，法官释律，不能离条文而别求先例。然则 " 不创制 " 之义，在彼为 " 循例 "，在此为 " 守文 "，其归一也：权在律而不在我。不明此异，则 " 申明法律 " 四字，徒为悬空之高调；明此异，而后知培根之论可通于中土，而其通也，非貌合，乃神合。

其三 · 慈严

培根曰：" 刑事之判，当严以待事，慈以待人。" 勿使警世之剑，沦为虐民之刑。唐柳公绰判邓县二吏，一受赇，一舞文。或谓必杀贪者，公绰曰：" 赃吏犯法，法在；奸吏坏法，法亡。" 竟先诛舞文者，而后及受赇者。夫受赇者污其流，法犹存；舞文者乱法之文而使在上者失其衡，污其源也。然则公绰之诛，非严于人也，严于法之所以为法也；其先诛舞文而后及受赇，非宽于赃也，权其轻重而法之存亡系焉。

慈严之衡，非徒古义。近世昆山反杀案，于海明夺刀反击致侵害人死亡，检察机关认定正当防卫，撤案不诉。论者谓 " 法不能向不法让步 "。严于辨不法之界，慈于护防卫者之权，二者固不相悖。培根又谓 " 用力过猛，擤鼻则血出 "，又谓 " 压榨过甚，酒则带核涩 " ——苛刑峻法之伤民，犹是矣。血出于鼻，人立见之；涩存于酒，人徐觉之。峻法之伤，其始如鼻血之暴至，其终如酒涩之难除。正当防卫之认定，正所以去其涩而存其醇、节其力而免于血也。

虽然，慈严之辨，最难者在 " 事 " 与 " 人 " 之间。严以待事者，严于罪之构成、于证据之链、于法条之界，一毫不可假借；慈以待人者，慈于人之情、于人之境、于人之可恕，一隙不可轻弃。二者并行而不悖，然后刑不滥而法不弛。若严于人以立威，慈于事以市恩，则两失之矣。

其四 · 庭洁

培根曰：" 法庭神圣，不容贪黩之迹，犹从荆棘丛中采不来葡萄。" 宋包拯知端州，端砚为贡品，前守率取数十倍以遗权贵，拯命制者 " 才足贡数 "，岁满不持一砚归。一砚之微，而清廉之节见焉。东汉寒朗察楚王英狱之冤，上奏明帝，言治狱者 " 出之不如入之，可无后责 "，故 " 考一连十，考十连百 "，明知其冤而莫敢言。寒朗独以一身犯雷霆，为无辜者开口。法庭之洁，不恃制度之密，而恃有人焉肯以良知对抗积威。

洁有二义：不取，洁之粗也；不阿，洁之精也。包拯不持一砚，不取之洁也；寒朗犯颜直谏，不阿之洁也。不取者，人可勉而能；不阿者，非有守死善道之志不能。司法之信，成于千百案之公，而毁于一吏之贪；然贪可劾而去之，阿则附于势而不可去。故曰：去贪易，去阿难。近世张氏叔侄案，浙江高院再审以非法证据排除宣告无罪，承审法官尝谓 " 审理的不仅是案件，更是他人的人生 "。寒朗、包拯异代同参，此语足当之。

其五 · 权止

培根曰：" 法官当为王座之下之狮子。" 狮伏座下，非屈也，正所以全其威也。权有所止，然后法有所立。然此义有两端：法若自外于民生，则司法与百姓隔阂，其判难孚众望；法若不受约束于国宪，则法官之上无法官，其权将无所不至。汉文帝欲轻刑，而缇萦上书，帝为除肉刑——非法之屈于情也，法之自返于民也。唐太宗据律断狱，有司希旨欲重，帝曰：" 法者，非朕之所独有。" 此亦狮伏座下之一证。

近世人民陪审员参审低频噪声案，噪声 " 达标 " 而居民夜不能寐。陪审员来自社区，亲历其境，有陪审员谓：" 守法的底线不止于数字达标，枕边的安宁也是实实在在的民生。" 合议庭采其意，判赔精神损害，双方皆服。此非 " 狮伏座下 " 之今解乎？权止于法，而法源于民，两端相济，然后司法之威不堕。

抑又有说焉：狮之威，在爪牙而不在咆哮；法之威，在必行而不在严苛。权止者，非弱其权也，正所以养其可久之威。权无所止，则人畏之而不信之；权有所止，则人信之而自畏之。畏而不信，法之衰也；信而自畏，法之盛也。故权止之义，非徒为法官立限，亦为法官立威——限之所在，即威之所存。

结语

培根以哲学家之眼观司法，以散文家之笔写律令，其言简，其旨远。然读其书者不可不知：培根自身亦尝为大法官，终以受赇败。夫培根知源之当清，而身自污其源；知界之当明，而身自移其界。是知而不能行，言之而不能守也。故曰：司法之难，不在知，而在守；不在言，而在行。知源而自浊，则其知为虚；言守而自隳，则其言为赘。此培根之憾，亦后世司法者之鉴也。

张释之、徐有功、柳公绰、包拯、寒朗诸人，未必尝读培根之文，而其行事暗合于所论者，岂偶然哉？盖司法之道，古今中外，其理不二。五者之中，源为总纲，余四者皆所以护源也：界明者，护源之防也；衡平者，护源之用也；庭肃者，护源之信也；权止者，护源之限也。源清则四者有所附，四者立则源愈清。聂树斌之昭雪、昆山之不诉、噪声案之衡平，皆此道之践迹也。后之览者，亦将有感于斯文。

图文 / 周鹏

编辑 / 严雨尘

【作者简介】

周鹏，男，记者，祖籍陕西商洛。喜欢散文、诗歌，尤爱文言文和古体诗词。半个世纪的人间烟火，已将翩翩少年熏烤成油腻大叔，但善良的心一直都在。因为心宽，所以体胖。