" 双十一 " 将至，各商家、直播平台的竞争日趋激烈。这两天，顶流网络主播李佳琦被推上风口浪尖，起因是京东采销人员在网上公开喊话，称李佳琦涉嫌 " 二选一 "。那么李佳琦方面与品牌方面是否存在 " 底价协议 "？如果协议是真的，那么这种协议算不算垄断？此事引发法律界人士热议。

△大杨哥直播间截图

底价协议是真的吗？若属实可能存在反垄断诉讼风险

10 月 23 日，杭州海氏智能电器有限公司（即 " 海氏烤箱 "）实名向市场监管总局举报，称京东要求其品牌的商品在京东平台的价格低于其他平台，并未经允许擅自改价，涉嫌构成滥用市场支配地位以及横向价格垄断，破坏市场竞争秩序，请求市场监管局予以调查纠正，并要求京东赔偿损失。10 月 24 日，此事被京东采销人员发到网上，并称收到海氏方面的律师函，被投诉由于某款海氏烤箱的京东价格低于李佳琦直播售价，违反海氏方面与李佳琦签署的 " 底价协议 "，并要求赔偿巨额违约金。这名采销人员称，该产品是京东自营产品，其价格低是因为京东自掏腰包进行补贴，质疑李佳琦 " 二选一 " 行为涉嫌违法。

△海氏烤箱声明

但这一说法遭到海氏方面否认，称没有和李佳琦签订任何 " 底价协议 "。海氏方面表示，调低价格出售的烤箱，所有损失均由品牌方承担，并非京东采销所称的由平台补贴费用。在沟通未果后，海氏只能通过法律手段发律师函给平台，京东采销更进一步未经沟通单方面将产品价格改为五折出售，给品牌造成严重损失。

美 ONE 方面回应称：李佳琦直播间和海氏品牌没有签订所谓的 " 底价协议 "；李佳琦直播间从未要求品牌进行任何的 " 二选一 " ；李佳琦直播间商品的定价权在于品牌。不过，随后一份美 ONE 和品牌方的协议在网上流传，该协议内容包括：美 ONE 要求品牌方在指定范围内给予最大的促销力度，如若违约，品牌商需要向消费者退还五倍差价，并向美 ONE 赔偿违约金。

如果底价协议属实，那么是否构成垄断？江苏世纪同仁律师事务所凌子希律师表示，底价协议这件事，京东与美 One 的争议核心主要在于底价协议的真实性。若底价协议属实，美 ONE 可能将面临反垄断诉讼的风险。按照《中华人民共和国反垄断法》，" 限定向第三人转售商品的最低价格 " 属于法律禁止经营者与交易相对人达成的垄断协议。" 反垄断认定的关键在于经营者是否具有市场支配地位，采用的举措具有或者可能具有排除、限制竞争效果。如果它能证明相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定，或者该条款不具备排除限制竞争效果的，法律则不予禁止。"

上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭律师发文称，为防止经营者串谋危害竞争秩序和消费者合法权益，对于上游厂商和下游销售渠道之间的纵向协议，以及竞争对手之间的横向协议，《反垄断法》都有相应的制约条款。海氏公司是烤箱生产商，实际自己也进行销售，所以其法律地位既是生产商，也是销售商。这个地位导致海氏李佳琦直播间 " 底价协议 " 合同若存在，则兼具横向协议和纵向协议的性质。

是否涉嫌垄断和 " 二选一 "？法律界人士观点不一

李佳琦究竟是否涉嫌垄断和 " 二选一 "？对此，多位法律人士、业内专家认为，目前尚不能给出明确结论。据澎湃新闻报道，上海财经大学数字经济系教授崔丽丽认为，即便协议内容看起来有些不平等，只要品牌方认可，也就不是 " 二选一 "。" 从某种程度上讲，头部主播肯定有自己的道理，因为他们安身立命的根本就是为消费者争取权益，如果品牌不遵守价格约定也会影响他的声誉，因此进行追索也有情可原。而且本次事件中，应该是品牌与超头约定在先。" 崔丽丽认为，在此次争议事件中，平台方干预了品牌的终端定价，这个情况过去基本不存在，因此谨慎起见，品牌方与超头之间约定的时候最好能界定自己可控范围内的市场价格。远泽律师事务所律师蒋学勇称，《反垄断法》对垄断行为有具体的认定标准，主要看两点：是否具有市场的支配地位，是否存在滥用市场支配地位的行为，" 李佳琦是否构成垄断，还是具体要看执法部门取得的证据和调查的结果，根据具体问题来分析，目前不太好下定论。"

△反垄断法的相关规定

现代快报记者了解到，在《 中华人民共和国反垄断法 （2022 年修正）》第十八条里，有对控价的明确规定：" 限定向第三人转售商品的最低价格 " 和 " 固定向第三人转售商品价格 " 。通俗来说，" 转售 " 是指买货之后，再转卖给他人。有人认为，主播卖货不是经销商卖货，并不属于转售，消费者在直播间里，其实是直接从商家手里买货。如果说存在底价协议涉嫌垄断，那也是品牌方涉嫌垄断，而不是主播方面。对此，凌子希律师认为，头部主播对于某产品的市场占有率过高，对商品定价有很大的决定权，要认定其是否涉嫌垄断，主要看其市场支配地位，但是如何认定，这个就要由权威部门来认定。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍在接受澎湃新闻记者采访时表示，当事各方各执一词，如果确实存在 " 底价协议 "，那么可能构成纵向垄断协议行为，但不构成 " 二选一 " 行为。翟巍说，从反垄断法视角分析，" 二选一 " 是特指 " 限定交易 " 形态的滥用市场支配地位行为。企业构成 " 二选一 " 行为的前提是它在相关市场具有支配地位。尽管李佳琦属于头部主播之一，但在网络直播带货市场，头部主播之间竞争异常激烈，李佳琦占据的市场份额较小，因而美 ONE 在这一市场并不具有支配地位，也就不可能构成 " 二选一 " 行为。不过，" 底价协议 " 涉嫌构成限定最低转售价格的纵向垄断协议。依据《反垄断法》，如果公司能够证明其限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果或符合豁免标准，那么这一行为不予禁止。否则，就可能由于实施纵向垄断协议而受到反垄断处罚。

现代快报 + 记者 顾元森

（校对 张红霞 编辑 张宇）