8 月 7 日，华盛顿特区联邦地区法院首席法官 James Boasberg 就 " 药明康德诉美国国防部 " 案作出裁定，认定国防部对药明康德的 1260H 列名 " 很可能属于任意武断 "，并颁发临时禁令，阻止执行。

有关的前情可以参见：。

看了下法官的裁定，真是有点哭笑不得。美国国防部可能是最近在伊朗战场上太忙了，赫格塞思又因为弹药匮乏焦头烂额，对药明康德提出的指控依据准备得极其不扎实，在关键问题上犯了很多低级错误，被药明的律师和法官一一揪了出来。这个案子与其说是药明康德打赢了，不如说国防部实在是有些草台班子。

在临时禁令决定中，法官对国防部认定药明康德是 1260H 清单企业的几个理由逐一进行了审查：

理由一：国资委通过一家军民融合基金间接持有药明康德 5.32% 的股份，国防部引用两份公开资料，认为有关基金持有药明康德 5.32% 的股份。但这两份材料说的其实是药明康德股票占该基金净资产的 5.32%，不是该基金持有药明康德 5.32% 的股权。法官指出了这个问题，还就此打了个比方，一个家庭把 5% 的存款买了某家公司股票，不等于说这个家庭就拥有了该公司 5% 的股份。

理由二：药明康德和国防科工局存在 " 间接关联 "，主要证据是五项药明康德和国防科工局有关高校附属医院进行的临床研究。法官指出，审批表把 " 申请人 "" 研究医院 "" 合同研究机构 " 和 " 第三方检测实验室 " 分开列明。药明只是其中的第三方实验室，临床研究申请人大多是跨国药企。国防部却把药明说成项目申请人或合作方，证据和结论是对不上的。

理由三：药明康德跟解放军存在 " 间接关联 "，国防部依赖的是一项在解放军总医院进行的临床研究。法院指出，国防部在这里跟第二条理由一样，又把表格看错了。项目申请人是诺和诺德，解放军总医院是研究机构，药明康德子公司只是几个第三方实验室之一。这不能自动证明药明和解放军形成了法律所要求的 " 紧密正式或非正式联系 "。

法院还隐约指出了一个关于 1260H 清单法律依据中一个很重要的问题：现行条文中的 " 直接或间接 "，从语法上看更可能修饰 " 拥有或控制 "，未必修饰 " 关联 "。况且法律已经把 " 关联 " 定义为 " 紧密的正式或非正式联系 "，再创造一个无限延伸的 " 间接关联 "，很容易把任何相隔几层的普通商业往来都装进去。不过，法官没有正式裁定 " 间接关联 " 一定违法，只是说国防部现在的说法值得怀疑。

药明康德在列名会对公司造成 " 不可弥补的损害 " 这个问题上也准备得相当充分。公司提交了客户暂停项目、转移订单和供应商停止合作的具体材料。法院接受了，认可药物研发外包不是买普通商品，客户一旦完成技术转移、验证和监管申报，就很难因为公司后来被移出清单再把项目搬回来。由于公司又不能向美国政府追讨这部分损失，事后赔钱也无法补救。

国防部则主张，药明康德规模很大，已经出现的损失占总收入比例不高，《生物安全法案》的限制还没真正落地，以后如果移出清单，客户可能回来。法院没有接受这些说法，认为眼下出现的损失只是开端，而且具有累积性和不可逆性。

在 1260H 认定这种涉及国家安全和中国企业的案件中，美国法官的角色其实还是有一些张力，一方面，法官进入法庭以后，正式职责只有一个，那就是依照美国宪法和法律公正裁判。国家安全是法官必须认真考虑的公共利益，但不能凌驾于这个职责。联邦法官的誓词要求其 " 不因当事人的身份而区别对待 "，司法行为准则还明确要求法官不得受公众呼声、党派利益或害怕批评所左右。

但另一方面，法官也是美国公民，也有爱国情怀，所以当一个中国公司被认定为中国军事公司，对美国的安全构成威胁时，法官从道德和公民的责任感出发，会更严格地去审视挑战美国政府的理由。假设法院撤销了一家公司的列名，后来这家公司被发现确实帮助中国军方，法官很容易受到政治、媒体和国会批评。这种错误后果集中、显眼，而且容易追责。如果错误地支持了美国政府，一家企业可能因为被错列失去客户、供应商和市值，但这些损失分散在企业、员工、客户和投资者之间，通常不会出现一个足以震动全国的安全事件。

这两种情况在心理上是不对称的，就是说白了，法官更容易因宁可错杀，不可放过，即使主观上努力保持中立，国家安全案件的制度环境也天然会把他推向谨慎和克制，即更愿意相信国防部的专业判断。这不一定是民族主义或者偏见，主要还是一种理性的制度分工，也就是国防部 suppose 是比法院更了解军事技术、情报和中国军民融合体系，法官会认为自己不适合代替国防部判断激光雷达、无人机或者生物技术究竟有多大军事价值。

美国学者 Lee Epstein、Daniel Ho、Gary King 和 Jeffrey Segal 曾经对美国最高法院做过一个很有名的量化研究，分析了数十年的公民权利案件，发现当美国处于战争或严重安全危机时，最高法院整体上更容易限制权利和自由。Cass Sunstein 研究了 "9 · 11" 之后联邦上诉法院国家安全案件的结果，发现政府措施被法院判无效的比例大约只有 15%。Christopher Banks 和 Steven Tauber 在研究《爱国者法》案件时也发现，在恐怖主义、移民和战争背景下，联邦地区法院通常给予行政部门很大尊重，保护个人权利的意愿相对下降。当然，这些研究的样本主要是战争、反恐、公民权利和搜查扣押案件，和 1260H 诉讼没有直接关系，但可以帮助理解国家安全氛围如何影响司法克制和行政尊重。

但是如果国防部没有把基本的事实搞清楚，提供的证据跟筛子一样四处漏风，那再爱国的法国也没办法让他过关。这不光是法官的职业操守和专业能力问题，更代表了美国法治的国际形象。

截至目前，能够公开核实的直接挑战 1260H 列名的联邦诉讼至少有七起。禾赛和大疆已经形成地区法院实体判决，药明康德则取得了包含较完整实体分析的初步禁令；中微在法院作出实体判决前被国防部移出清单，长江存储、移远通信和阿里巴巴等案件仍在进行。

我一直对这些案件保持着高度关注，把每份法律文件都认真看了一遍，把这些案件放在一起看，国防部的调查思路其实是有迹可循的。

首先他们会看股权，沿着股东、基金、母公司和最终受益人向上穿透，寻找国资委、国有资本运营公司和政府产业基金。

国防部还会重点检查企业获得的产业资质、政府补贴、科研项目和标准制定经历。现行法律已经直接点名 " 制造业单项冠军 " 和 " 专精特新小巨人 " 等资质，虽然不是每一笔政府补贴或每一次标准制定都会自动构成列名依据，但国防部会依据这些，再结合其他发现，认定相关企业接受中国军事工业规划体系的支持。普通产业政策和军事计划之间的界线，在国防部那里界限已经变得极其模糊。

公司在哪里经营也是他们考虑的重要标准，国防部认为相关公司位于军民融合企业区，可以独立满足 " 军民融合贡献者 " 的一项法定条件，再加上产品具有实质性军事应用，就可以形成一条完整的列名路径。典型的例子比如禾赛案。

国防部还会努力寻找相关企业跟解放军、国防科工局及其下属机构的直接接触，比如军品生产许可、军队采购平台、军方合同、国防院校、军队医院和联合科研。重点关注的对象是国防科工局、工信部、国资委以及美方所谓的 " 国防七子 "（哈工大、北航、北理工、西工大、南航、南理工、哈工程）。中文互联网是国防部寻找信息的重要来源，他们靠这些公开信息来拼关系图，大量使用政府网站、产业园宣传稿、公司新闻、基金年报和媒体文章。

国防部还倾向于觉得，只要产品已经被用于战场，或者具有实质性军事应用，就可以帮助国防部证明相关企业对中国国防工业基础作出了贡献。但问题是无人机、激光雷达、存储芯片、通信模组、人工智能和生物技术都具有军民两用属性。但问题是，产品一旦出了企业的库房，最整条供应链上最后去了哪，企业是很难保持全程的控制的，就算企业明令禁止了产品被军用，这些产品事实上可能还是会持续出现在战场或军事装备里。

美国法院在相关的案件审查中，也逐渐形成了自己的一些标准：

首先，法院会高度尊重国防部的国家安全判断，但也不会无条件接受。华盛顿联邦特区法院在小米、箩筐、禾赛三案中已经基本确立了一个原则：国防安全领域，法院应当给予国防部合理的行政裁量空间（deference），但司法审查不是没有牙齿的，国防部的事实认定应当有 " 合理心智可以接受的证据 "（substantial evidence: relevant evidence as a reasonable mind might accept）在行政记录中支撑。所以，法官会去检查国防部提出的依据有没有一些事实性的问题，就像在药明康德这个案子里做的一样。

其次，国防部不需要所有理由都获得法院认可，只要剩下一条完整、独立并满足全部法定要件的列名路径，法院就可能维持列名。禾赛和大疆的案件说明了这一点。即使国防部提出五条理由，其中四条有问题，只要剩下一条足以满足法定条件，法院还是可能会判公司败诉。

第三，坚持 Chenery 原则，即法院只看国防部作出决定时实际掌握的行政记录和当时给出的理由。政府律师不能在诉讼中临时发明新理由，也不能用后来找到的材料替原决定补洞

第四，证据必须跟法律条件准确对应。一家公司 " 获得政府补贴 "，证明不了政府拥有或控制公司。公司 " 提供第三方检测服务 "，证明不了它跟研究医院形成了 " 紧密关联 "。技术可以军民两用，也不能就说这家公司 " 对中国国防工业基础作出了实质贡献 "。

第五，" 所有权 "（owned by）是个有门槛的概念，还要求 " 某种程度的控制，而不仅仅是持有股权 "（some level of control, not just mere possession of equity）。少数股权、被动财务投资或者多层间接持股，不能在缺少进一步分析的情况下自动认定为 " 拥有或控制 "。国防部至少应说明持股比例、董事席位、否决权或者其他经营影响力，法院实际也会看这些来做出综合判断。

第六，" 关联 "（affiliated with）虽然比 " 控制 " 宽，但仍然要求某种紧密、现实的正式或非正式关系。一次性的员工参与、已经结束的项目或者普通行业活动，未必足以证明公司和有关机构存在当前、紧密的正式或非正式联系。阿里案提出了一个常规监管接触能否构成 " 关联 " 的问题，法院还没有做出澄清，但这是一个看点。

第七，国防部指控所设计的产品，应当具有实质性军事应用或利益，在 " 军民融合贡献者 " 这条路径下，国防部要说明企业如何对中国国防工业基础作出贡献。产品不一定要求存在直接的军售，但应当具有实质性军事应用或军事利益，不能只停留在理论上的军民两用可能

第八，位于军民融合企业区的可能独立触发列名。这是目前对企业最严格、也最容易被忽视的一项标准。

第九，别的公司跟我一样，但却没被国防部列名，通常不是有力的抗辩理由。法院允许行政机关分批执法，不会因为美国政府没有一次性列完所有类似公司，就自动认定个别列名违法。

最后，中国公司提出的关于程序和宪法权利的挑战，比行政记录挑战更难。企业需要证明自己拥有受法律保护的权利，而且程序缺陷的确实际影响了结果。相比之下，法官更容易认可相关案件里的事实错误、证据不足和推理断裂。

这个案子的裁决，虽然不是彻底的胜利，但确实让药明康德获得了宝贵的喘息机会，接下来估计案子会往几个方向发展：

第一种情形：国防部向哥伦比亚特区巡回上诉法院提起上诉，申请暂停这份临时禁令。地区法院已经拒绝为上诉暂停裁定，但上诉法院还是可以另行决定。

第二种情形，案件继续进入实体审理。双方将就行政记录提出简易判决申请。如果国防部仍只依赖现在这三组材料，处境会比较困难，因为法院指出的不是轻微的争议，而是持股比例、项目角色等基础事实的错误。

第三种情形，也是我觉得很有可能的一条路，是国防部主动撤回决定，重新调查，再用更准确的材料作出新决定。Boasberg 法官在本案中也明确表示，本案裁定不妨碍国防部在掌握准确证据并作出合理解释后重新列名。

自 2024 年美国国会提出《生物安全法案》以来，药明康德一度经历了明显的股价和估值回撤。2024 年 3 月底，其 A 股和港股年内跌幅一度分别达到约 36% 和 54%，此后随着业绩增长和政策预期变化，股价又出现明显修复。这里面已经反映了市场对地缘政治和美国国家安全监管风险带来的客户流失等叠加风险的定价。如果 1260H 列名最后被国防部主动撤回，或者被美国法院在案件实体审理中撤销，那么将会带来一轮估值修复空间，但是不是能完全修复，恐怕最终还是要取决于《生物安全法案》的实施情况，以及美国大型制药客户订单回流的节奏。

对整个中国生物医药行业而言，这份判决的意义在于，美国国防部以后不能只因为临床项目发生在军队医院、国防院校附属医院，就把同一项目中所有检测机构、CRO 和供应商都算作军方关联企业。同时，也不能因为一只国资基金买过少量股票，就不分析比例和控制权，直接写成 " 国资委间接拥有 "。这对还需要和美国做生意的中国 CDMO、CRO、基因检测和生命科学工具企业是个有利信号，这些行业天然存在复杂的医院、大学、药企和第三方实验室合作网络，如果按照国防部目前的标准，那美国的生意就都别做了。

因为最近光模块禁令的传闻，我也在想 1260H 清单诉讼的这些审查标准，对未来潜在的 FCC Covered List 诉讼有什么启示意义。

整体上看，我觉得如果将来光模块是因为国会直接立法，或者国家安全机构作出 " 外国生产的光模块构成不可接受风险 " 的行业性认定而进入 Covered List，中国光模块企业很难像药明康德那样，仅仅证明自己没有军方背景就获得移出清单。因为 FCC 清单列的是设备和服务，不是公司身份，列名既可以按生产商，也可以按生产地点。无论采取哪种方式，都不要求证明企业受到军方控制，只需要存在法定来源作出的 " 不可接受的国家安全风险 " 认定。

从清单除名角度，1260H 更容易挑战，最主要的就是这个列名要求国防部针对具体企业建立行政记录，相关企业可以证明国防部的记录存在事实问题，法院有空间检查国防部是不是事实认定错误，以及有没有把具体事实套进正确的法律条件。但是，FCC Covered List 一般建立在国会点名或者国家安全机构的正式认定上，对国会或国家安全机构已经作出的风险结论没有重新判断的空间，法院也不太可能命令 FCC 自行推翻上游的国家安全结论。特别是国会已经直接点名、追认清单或者规定如果有关机构逾期未完成审查就自动列入的情况下，企业面对不是一份普通的行政认定，挑战难度明显更大。

但 FCC 列名的一个好处是，相关公司或许没有机会除名，但有一些机会让 FCC 禁令的范围缩小，海康威视和大华的案子似乎已经证明，法院愿意推翻推翻了 FCC 自己对 " 关键基础设施 " 关于宽泛的界定。未来 FCC 禁令的诉讼，诉讼焦点很可能集中在 FCC 的监管权限和规则适用范围，而不是国家安全本身。法院需要审查的核心问题可能包括：

1）光模块是不是属于《美国法典》第 47 编第 1608 节所说的，" 对提供先进通信服务必不可少 " 的通信设备；

2）普通光模块是不是确实具备路由、重定向、读取数据或远程中断网络等能，如果不是，又究竟通过什么机制产生 " 其他不可接受风险 "；

3）国家安全认定究竟针对整只光模块、其中的主动芯片和软件固件，还是延伸到所有被动器件；

4）FCC 能不能把针对个别厂商的限制扩大到所有中国生产地点，国会或国家安全机构有没有作出独立的产地认定，该认定如何界定 " 外国生产 "，FCC 执行时有没有超出这一认定；

5）FCC 是不是可以只是因为设备使用了清单企业生产的某一个组件，就禁止整台第三方设备；以及

6）FCC 是不是对上述监管扩张提供了充分的事实依据、合理解释和过渡安排。

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